【释法】戴长林：最新解读扫黑除恶案件法律适用问题-南阳公安法制
最高法原刑三庭庭长戴长林:
扫黑除恶案件法律适用问题
原载：悄悄法律人公众号
2018年3月9日上午，浙江省“控辩大讲堂”专题讲座第七讲，由最高人民法院原审判委员会委员、刑三庭庭长戴长林教授解读“两高两部”关于扫黑除恶的指导意见、庭审实质化中“三项规程”的理解和适用。现根据戴长林教授对“两高两部”关于扫黑除恶的指导意见重点内容的解读，整理讲座提纲如下。
前言：
【指导意见的变化】最高院2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“2015纪要”）已部分不再适用我的超人女友，回归到最高院、最高检、公安部2009年《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称“2009纪要”）的规定。本指导意见更加原则化，如不考虑人数、经济数量标准；是对2009纪要的完善和修改，如更加明确组织特征；也有对2009纪要和2015纪要作出了新规定，如只要是国家工作人员，不要求利用职务之便就可认定为包庇。
【扫黑与打黑的区别】本次扫黑专项斗争的深度、广度是空前的，将扫黑与反腐、拍蝇相结合，狠抓综合治理。
解读：
一、准确把握打早打小与打准打实的关系
黑社会性质犯罪一定要符合四个特征，不是要将初阶形态组织犯罪都按照黑社会性质打击。
二、准确把握黑恶势力突出重点犯罪
十类犯罪行为（重点打击威胁政治安全特别是政权安全、制度安全以及向政治领域渗透的黑恶势力；把持基层政权、操纵破坏基层换届选举、垄断农村资源、侵吞集体资产的黑恶势力；利用家族、宗族势力横行乡里、称霸一方、欺压残害百姓的“村霸”等黑恶势力；在征地、租地、拆迂、工程项目建设等过程中煽动闹事的黑恶势力；在建筑工程、交运运输、矿产资源、渔业捕捞等行业、领域，强揽工程、恶意竞标、非法占地、滥开滥采的黑恶势力；在商贸集市、批发市场、车站码头、旅游景区等场所欺行霸市、强买强卖、收保护费的市霸、行霸等黑恶势力；操纵、经营“黄赌毒”等违法犯罪活动的黑恶势力；非法高利放贷、暴力讨债的黑恶势力；插手民间纠纷，充当“地下执法队”的黑恶势力；组织或雇佣网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的黑恶势力；境外黑社会入境发展渗透以及跨国跨境的黑恶势力。同时，坚决深挖黑恶势力“保护伞”）只有网上行为，没有网下活动的庐山升龙霸，要特别慎重。
三、准确把握构罪条件
同时具备四个特征（“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征”），但不要求全部突出刘字组词。
四、准确把握组织领导者和其行为的认定
【组织者】发起、创建、合并、分立、重组；
【领导者】决策、指挥、协调、管理；
既包括一定形式产生的，也包括公认的。可以是多人，职务地位可以有区别。但不能将中层人员认定为组织领导者。
五、准确把握参加者的认定
知道或应当知道黑社会组织，仍接受其领导和管理。
不应认定（只有一种）：没有加入意愿、受雇工作、没有参加违法犯罪活动。2015纪要有规定三种不应认定的情形，还是可以参照适用（另两种：临时被纠集、雇佣或受蒙蔽；为维护和扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用）。
“积极参加黑社会性质组织”的认定：多次积极参与；积极参与较严重、作用突出；其他在组织中起重要作用的：管理财务、人员。
六、准确把握存续时间、成员人数、成员认定范围、存在时间的起点、组织纪律的认定
【存续时间】在一定时期内持续存在。对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。六字方针：稳定、规模、严密。删除了2015纪要的“时间明显过短、犯罪活动尚不突出，一般不认定黑社会”的规定。
【成员人数】不作规定，但应在三人以上。
【成员认定】已有充分证据证明但尚未归案的；虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉；根据具体情节不作为犯罪处理的。
【起点时间】举行成立仪式或者进行类似活动；如无，足以反映其初步形成非法影响的标志性事件；如无缘来网，首次共同实施有组织犯罪活动
【组织纪律】没有规定要有帮规，09纪要是有规定。
七、准确把握黑社会组织获取经济利益的认定
通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛；以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取；组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。
八、准确把握黑社会组织的经济实力和来源
由部分组织成员个人掌控；成员主动将个人或者家庭资产中的一部分用于支持该组织活动，其个人或者家庭资产可全部计入（但不作为违法犯罪所得予以全部追缴）。
九、准确把握软暴力与硬暴力的关系
成立之初一定要有暴力威胁。
因讲座时间原因，戴长林教授只详细解读以上九点内容。以下内容系根据指导意见进行补充。
十、准确把握黑社会性质组织与个人犯罪
黑社会性质组织犯罪的情形：
(1)为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；
(2)按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；
(3)组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的；
(4)由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；
(5)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；
(6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。
十一、准确把握黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”的认定
(1)致使在一定区域内生活或者在一定行业由从事生产、经营的多名群众，合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控告的；
(2)对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；
(3)插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；
(4)干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；
(5)干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产，经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；
(6)多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；
(7)利用组织的勢力、影响，帮助组织成员或他人获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；
(8)其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。
十二、准确把握刑法适用
组织者、领导者和五年以上积极参加者，可适用附加剥夺政治权利；符合刑法第37条从业禁止规定的组织成员应依法禁止从事相关职业；符合刑法第66条特别累犯的组织成员，应认定累犯从重处罚。
十三、准确把握没收财产的判定
对组织者领导者一般应当并处没收个人全部财产；对于确属骨干成员或者为该组织转移、隐匿资产的积极参加者，可以并处没收个人全部财产。对于其他组织成员，应当根据所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、地位、作用、违法所得数额以及造成损失的数额等情节，依法决定财产刑的适用正义使命。
十四、准确把握恶势力的认定
经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶伯恩安德森，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。
十五、准确把握恶势力集团的认定
有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。
十六、准确把握黑恶势力软暴力的刑法适用
恐吓、威胁：有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制新中超客栈。同时符合其他犯罪构成条件的，应分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪定罪处罚。“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。
十七、准确把握保护伞的认定
“包庇”行为，不要求相关国家机关工作入员利用取务便利。

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本书原名《刑法适用指导与疑难注解》，因其收录全面、内容厚实、注解细致、编排实用，受到法律专业人士的普遍盛赞和传颂，并被取外号“全厚细”。
故本书从第三版起索性改名《刑法全厚细》，简洁好记。
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效力梳理
对现行有效的数百件司法文件进行了仔细辨析，
甄别其实际法律效力，
同时研讨、论证了各司法规定之间可能存在的冲突，
并参考权威文献进行了专业的注解。
第四版前言
随着《刑法修正案（十）》的实施，本书展开了新版的修订。本次修订共涉及刑法条文一百三十多条，主要有以下几个方面：
1、为了便于条文注解和司法适用，本书对刑法条文的顺序有细微调整，如将刑法第232条（故意杀人罪）和第234条（故意伤害罪）合并在一块阐述。这样有利于读者直观地比较两罪的异同，也可以减少许多相关司法规定条文的重复编排。但原目录根据本书内容的实际编排顺序进行排序，许多读者不习惯，经常有人反映“有漏条”。本次修订，将目录仍然按照正常的顺序排列，只是对应的页码指向其在本书的真实位置三打哈。这样避免了前述读者的尴尬，符合大多数读者的阅读查找习惯。
2、收录了第三版以来新发布的所有刑事司法解释和其他相关规定，补录了以往的一些重要司法文件（如2016年3月最高人民检察院法律政策研究室关于多次盗窃中“次”如何认定的答复、2017年11月国务院办公厅关于增补易制毒化学品品种的函、2018年1月“两高两部”关于涉黑案件的指导意见、2018年3月“两高”关于涉枪案件的司法解释），并重新撰写了部分条文的注释砺剑太行。
3、对书中内容进行了全面审核和更新达希纳，姜柔删除了一些已失效的司法规定（或增加注释），同时更正了部分纰误。如：2017年7月法释[2017]13号《解释》施行后，《立案标准（一）》第78条的规定与之相冲突闭关修行，已经失效（但2017年4月最高人民检察院、公安部针对该立案标准的《补充规定》并未涉及该条规定）。
4、根据《中华人民共和国国家通用语言文字法》和教育部、国家语言文字工作委员会发布的《第一批异形词整理表》，将书中所有的与钱财有关的“帐”字，统一改为“账”字，如账目、入账等（包括刑法条文原有的“帐”字，如刑法第156条、第182条、第191条等）。
中国政法大学胡杨博士和长春市中级人民法院石泉博士在本次修订过程中提出了许多宝贵意见，中国法制出版社王林林老师对全书进行了仔细地校核，特别感谢！
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