于云霆股权代持的法律风险及防控（含示范文本）-财富管理律师团队

于云霆
律师助理
陈军
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导 读
股权代持是许多高净值人士和家族财富管理的手段之一，在实践中非常普遍。股权代持作为一种间接持有股权的方式，常被用来规避相关法律法规对公司投资主体、设立流程、经营范围等方面的限制，在有限责任公司中较为常见。股权代持涉及实际出资人、名义股东、公司及其他股东、公司外第三人等多方法律关系，导致相关法律问题十分复杂。但是，我国《公司法》对股权代持问题却没有明确规定，2011年发布的公司法解释（三）对此问题的规定也并不完善。
本篇文章旨在探究股权代持的法律风险，并提出应对措施。
（欲获取《股权代持协议》和《股权代持声明书》示范文本请添加作者微信，并发送“股权代持文本”）
一、问题的提出
天策公司与伟杰公司于2011年签订《信托持股协议》，约定天策公司通过信托的方式委托伟杰公司持有其拥有的2亿股君康人寿股份。2012年，君康人寿公司股东同比例增资，伟杰公司股份额为4亿股。2014年10月30日，天策公司向伟杰公司发出《关于终止信托的通知》，要求伟杰公司将信托股份过户到其名下，并结清信托报酬。伟杰公司不同意将股权过户。天策公司遂向福建省高级人民法院提起诉讼，要求确认《信托持股协议》于2014年10月30日终止，并判令伟杰公司将其受托持有的4亿股股份立即过户给天策公司，并办理过户手续。一审福建省高院支持了天策公司的诉讼请求。伟杰公司不服，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院认定公司天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应为无效。首先，代持保险公司股权，违反了保监会《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定。尽管该规定属于部门规章，但该规定系为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定，其立法目的与保险法一致。其次，该规定内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序，因此该规定具有实质上的正当性与合法性。再次，如允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益因此，天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》因损害了社会公共利益而无效，天策公司依据该《信托持股协议》要求将讼争4亿股股份过户至其名下的诉讼请求依法不能得到支持。
最高人民法院的裁判逻辑，虽然以违反《保险公司股权管理办法》的禁止性规定作为论述合同无效的理由，但其认定协议无效的落脚点在于，代持保险公司股权使得隐名股东脱离金融监管之外，危及金融秩序和社会稳定，进而产生损害社会公共利益的后果，其实质是从“代持保险公司股权危害社会公共利益”的角度认定代持协议无效。
在股权代持协议效力明晰的基础上，股权代持因其隐蔽性、灵活性，在当前社会中被广泛运用。然而，这种操作模式在给隐名股东、名义股东等带来便利的同时，其引发的法律风险亦不得忽视。
二、股权代持的概念与特征
（一）概念
2011年发布的公司法解释（三）首次明晰了我国股权代持法律关系中的权利义务，对股权代持协议的效力、投资权益的归属以及实际出资人取得股东资格的条件等方面进行了规定。第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
股权代持的核心是实际出资人的股东资格确认问题。实际出资人的股东资格确认问题实际上就是应然股东转化为实然股东的问题，是解决所有股权代持纠纷的前提和基础。股东资格确认纠纷，又包含两个法律问题: 一是投资权益的归属，二是实际出资人能否显名。前者涉及实际出资人与名义股东之间的关系，而后者涉及实际出资人、名义股东与其他股东公司之间的关系。
股权代持，并非一法律术语，指实际出资人在从事经营性投资的过程中，通过与名义出资人达成协议，由实际出资人出资并享有投资权益，由名义出资人代替实际出资人进行登记成为名义股东的一种法律现象。
（二）特征
根据公司法解释（三）的规定和法院的司法审判实践，股权代持的特征如下：
1.实际出资人作为实际履行出资义务的一方，其出资以名义出资人的名义投入公司。根据《公司法》的规定，履行出资义务是投资人取得股东资格的必要条件。在股权代持中，实际承担并履行出资义务的人是实际出资人。但是，实际出资人的出资以名义出资人的名义投入公司，即公司股东名册、章程及公司登记机关登记中记载的股东为名义出资人，而非实际出资人。
2.实际出资人实际享有公司股权的投资收益，并承担风险。虽然实际出资人并未登记在公司股东名册、章程及公司登记材料中，但其实际享有股权的“投资权益”。关于“投资权益”的具体含义，最高人民法院在公司法解释（三）的理解与适用中明确，既可以包含股权的全部权能，也可以仅指收益权，其他权利由名义股东按照自己的意志行使。
3.股权代持一般是以协议的方式进行安排的。在实际操作中，股权代持主要通过两种方式实现：其一，实际出资人先履行出资义务然后通过“股权转让”等方式将股东变更为名义股东；其二，实际出资人将出资交付名义股东，由名义股东向公司履行出资义务。鉴于以上两种股权代持的实际操作方式均存在多种解读的可能性，因此，司法解释和审判实践中通常以实际出资人与名义股东签订书面代持协议，作为认定存在股权代持的重要依据。
三、股权代持发生的原因
经济领域内股权代持现象在我国大量存在，究其发生的原因，无外乎规避法律的规定和市场竞争需要两个方面。
（一）法律规避
法律规避主要是指规避公司法和其他相关法律、法规对公司投资主体、设立流程、经营范围等方面的限制，以及追求相应的税收优惠。
1.规避对投资主体资格的限制
《公务员法》第五十三条规定，公务员是不得“（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。北京市第一中级人民法院审理的北京问日科技有限公司与高兴股东资格确认纠纷二审案【(2015)一中民(商)终字第5296号】中，股东高兴为国家公务员身份，并于案涉公司股东葛楠所持股权中的51万股（约占股权比例为3％）无偿转让给高兴，并承诺该股权转让行为不可撤销。但由于高兴的身份限制，股权转让未办理手续，由高兴委托葛楠代持。后股权代持协议效力发生争议，法院最后判定“公务员法中的相关规定属管理性规范，并非效力性规范，若高兴违反上述法律规定，可按公务员法的相关规定承担相应的法律责任，但并不导致本案的持股协议书无效”。
此类情形尚存在另一个层面的问题，即股权代持协议被认定为有效，具有公务员身份的实际出资人可以享有代持协议下相应股权所对应的财产权益，但是能够据此“显名”吗？陈孝斌、张彩霞与上海弓展木业有限公司股东资格确认纠纷案【(2014)沪二中民四(商)终字第489号】中，陈孝斌和张彩霞均为国家公务员身份，陈美兰和刘云强作为经工商登记的上海弓展木业有限公司的仅有的两大股东，但事实上还为陈孝斌和为张彩霞代持弓展公司43.3%和26.67%的股份。发生股东资格纠纷后，上海二中院二审判定：一方面，《公务员法》属于公法范畴，不能据此对私法领域的活动进行效力评价。因此公务员身份不影响对其代持协议的效力以及所设股权归属的认定；但另一方面，《公务员法》关于公务员不得从事或者参与营利性活动的管理性禁止性规范，是与当事人的“市场准入”资格有关，该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能，以维护社会秩序。因此，陈孝斌、张彩霞要求进行工商登记成为显名股东的主张，与前述法律规定相悖，不予支持。因此，具有公务员身份的隐名股东不能“显名”的法律障碍会给其主张股东权益带来较大法律风险。
另外，仅就代持协议的效力而言，如果在此类股权代持中涉嫌权力与资本的交易，不但违反了法律的强制性规定，而且涉嫌刑事犯罪，则代持协议应自始归于无效。
2.规避对审批及设立流程、经营范围的限制
根据2014年修订的《中华人民共和国外资企业法实施细则》，申请设立外资企业审批及设立流程较为繁琐，且经营范围有一定限制，为了谋求更多商业利益，相关主体选择由中国自然人或法人代持股权，节省时间及成本。
在博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷二审案【(2013)民四终字第20号】中，博智公司（BVI公司）与亚创控股（后更名为鸿元公司）签订了《委托投资及托管协议》等一系列合同，委托后者代为持有新华人寿9%股份，以避开保监会对于外资股东持股比例不得超过公司总股本的25％的限制。
最高人民法院认为，尽管我国法律并未禁止境外企业持有境内保险公司股权，但中国保监会根据监管的需要对于外资股东的持股比例作了限制性的规定，即对于境内非上市保险公司，全部境外股东的投资比例不能超过保险公司股份总额的25%，否则即应适用外资保险公司管理的规定。本案中，博智公司委托鸿元公司的前身亚创公司投资新华人寿，正是由于外资股东投资境内保险公司受到上述投资比例的限制。虽然鸿元公司是受博智公司的委托投资新华人寿，但鸿元公司并未以博智公司的名义投资，也未将案涉股权登记在博智公司的名下，而是以自己的名义投资并将案涉股权登记在鸿元公司的名下，且该投资行为不仅已经获得保监会的批准，鸿元公司还以其名义参与了新华人寿的管理，履行了股东的义务并行使了股东的权利，因此不能认为案涉股权归博智公司享有，而应认定案涉股权归鸿元公司享有。就此而言，博智公司委托鸿元公司以鸿元公司的名义投资新华人寿，与保监会的上述规章并无抵触，自然不能作为“以合法形式掩盖非法目的”的情况而否定双方之间委托投资协议的效力。也就是说，股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，保监会的上述规章仅仅是对外资股东持股比例所作的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行规制，因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。本案中，博智公司与鸿元公司签订的《委托投资及托管协议》《协议书》，不仅包括双方当事人关于委托投资的约定，还包括当事人之间关于股权归属以及股权托管的约定。根据双方当事人关于股权归属以及股权托管的约定，鸿元公司的前身亚创公司系代博智公司持有股权而非自己享有股权。虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定，因此，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系。一审判决未能区分股权归属关系与委托投资关系，仅以双方签订的《委托投资及托管协议》及《协议书》系双方真实意思表示为由认定上述协议均有效，并据此认定博智公司作为案涉股权的实际出资人，享有所有者投资权益，而鸿元公司作为名义股东，系依约代博智公司行使股权，属法律适用错误，也与鸿元公司一直以股东身份行使股权及相关权益的事实不符，应予纠正。
3.追求税收优惠
根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条第2款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。为了满足该比例，享有相应的税收优惠政策，会存在外国合营者作为名义出资人代持股权的情况。
（二）市场竞争需要
有些投资者低调经营，不愿意公开自身的财务状况，怕惹来同行业的不正当竞争。而有些实力、声誉兼备的投资者，担心出让人得知他的真实身份，不合理抬高价格，为了避免不必要的成本支出，选择股权代持。
例如万佳科技（836572），历史上为避免竞业禁止而作了股权代持安排。在券商给全国中小企业股份转让系统有限责任公司的回复中表明，公司成立时，“谭煜东在西安交通大学就读计算机专业，由于万佳科技的主营业务也与计算机软件相关，考虑到就业后可能会存在竞业禁止限制，所以采取了股份代持设立公司”。在企业新三板挂牌以前实际出资人与代持人已解除了该股权代持关系，最后被认定为股权明晰，不构成挂牌上市的障碍。但为了规避违反竞业禁止义务的代持协议不会导致无效。
再如，江苏德威新材料股份有限公司于2010年10月成功过会之后，实际控制人转让了其持有的公司重要客户上海世恩实业有限公司的全部股权，意图减少公司的关联交易。从财务数据上来看，上海世恩在德威公司年销售收入中占据了“半壁江山”，从股权受让人的履历来看，受让人与实际控制人关系密切，股权代持的安排非常明显。在受到业界的普遍质疑后，德威公司实际控制人索性于2011年3月注销了上海世恩公司。
四、股权代持的法律风险
股东的出资以及所持股权比例是股东享有股东权利并承担相应责任的主要依据。股权代持突破了出资人、股东身份、股权的特定联系，影响到交易的安全和公司治理结构的稳定性。就有关股权代持的情况，该行为会对代持双方（隐名股东与显名股东）、公司以及其他外部主体的利益造成相应的法律风险。
（一）对实际出资人的法律风险
1.隐名股东无法显名的风险。当隐名股东主张股东身份即请求显名时，存在公司治理结构中的“人合性”障碍。公司法解释（三）第二十五条第三款规定，隐名股东主张变更股东、要求公司签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程及要求办理工商登记的，应当经过公司其他股东过半数的同意。在隐名股东无法提供公司其他过半数股东同意的相关证据下，即使该隐名股东是涉案股权的实际出资人，其向法院主张成为显名股东或者要求记载于股东名册、公司章程的，仍旧存在困难。
最高人民法院在吴成彬与浙江中纺腾龙投资有限公司、中纺网络信息技术有限责任公司一般股东权纠纷再审一案【最高人民法院（2013）民申字第2450号】中认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第三款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东签发出资证明书，记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”即实际出资人若要实现隐名股东显名化，须经公司其他股东半数以上同意。因此，即使吴成彬系实际出资人，但在独立法人祥瑞公司、投资公司和吴文宏在一、二审中均不同意吴成彬成为中纺腾龙公司显名股东，中纺网络公司二审亦答辩要求驳回上诉的情形下，吴成彬提出确认以中纺网络公司名义持有的中纺腾龙公司股权中75％股权属吴成彬所有、将隐名出资实名化的上诉请求和理由不符合法律规定，本院不予支持。
2.隐名股东主张行使股东权利存在法律障碍。如果公司其他股东事先不知道显名股东背后还有隐名股东存在，或者知晓后对该隐名股东的身份不予认可，则代持股协议的很多约定无法及于公司或公司的其他股东。例如，隐名股东与显名股东之间有关于公司分红的约定，但这种约定对公司或其他股东往往无效。隐名股东只能根据代持股协议的约定，要求代持人在获取的股利中分取约定的部分给隐名股东，而不能根据其与代持人的约定直接要求公司对其分红。又如，隐名股东还面临无法行使股东知情权的风险。有的实际出资人并未记载于股东名册或者工商登记资料，虽怀疑其他股东在公司经营中有损害其利益的行为，但隐名股东在未显名的情况下，若起诉直接主张行使股东知情权的，因其不具备《公司法》规定的享有股东知情权的主体资格，也会面临败诉风险。
广东省高级人民法院在清远市大有瑞新五金电镀有限公司与李慧展、梁成斌、梁成杰，一审第三人、二审上诉人冯瑞初、孔秀群、姚启洪、徐三妹，一审第三人李庭硕等股东资格确认纠纷再审一案【（2013）粤高法审监民提字第65号】中认为，最高人民法院公司法解释（三）第二十五条第二款的规定，为了保障公司的人合性，维护公司内部关系，上述司法解释对于实际出资人股东资格的确认给予一定的限制。在隐名投资的情形下，如果不加限制地认可实际出资人的股东资格，对于因信任显名股东而合作的其他股东而言是不公平的，因此，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，实际出资人不具有显名股东资格。实际出资人的投资权益不同于股东权益，其股东权益只能由名义股东直接行使，通过名义股东来实现其投资权益。对此，检察机关抗诉理由成立，本院予以采纳。一、二审判决认定李慧展、梁成斌、梁成杰为清远市大有瑞新五金电镀有限公司的隐名股东，适用法律不当，本院予以纠正。本案中，李慧展、梁成斌、梁成杰起诉请求清远市大有瑞新五金电镀有限公司及冯瑞初、孔秀群、姚启洪、徐三妹向李慧展提交公司成立至今由法定代表人及财务签名并加盖公章的年度财务会计报告以及分配2010年公司利润，没有法律依据，依法应予以驳回。李慧展、梁成斌、梁成杰作为实际出资人，应向名义股东李庭硕主张权利。
3.代持股权被转让或被质押，善意第三人将优先于隐名股东受保护。隐名股东在依法显名之前，其股东身份和权益并不被外人所知，故不能对抗善意第三人。实践中，显名股东擅自以转让、设定质押或者以其他方式处分股权时，当受让的第三人无从知晓显名股东与隐名股东之间的股权代持关系时，按照善意取得原理，善意第三人可以获得受让的股权（或行使质权）。尽管隐名股东可以依据代持股协议要求代持人赔偿损失，但如果代持人没有偿债能力，风险只能由该隐名股东承担。
4.显名股东成为被执行人时，为保护债权人，代持股权可以作为被执行财产。在股权代持过程中，如果显名股东因自身债务而涉诉，进而因败诉而成为被执行人时，显名股东所代持的股份很有可能被作为执行财产被冻结、拍卖。此时，隐名股东不能以代持协议为依据主张代持的股份不属于显名股东的被执行财产。如果该股权被拍卖成交，竞买款首先应作为执行财产偿付显名股东的债权人。虽然隐名股东可以向显名股东主张赔偿股权损失，但很有可能因显名股东没有偿债能力而难以弥补相应的损失。
最高人民法院在中国银行股份有限公司西安南郊支行申请上海华冠投资有限公司执行人执行异议之诉【（2015）民申字第2381号】中关于公司股权实际权利人能否对抗该股权名义持有人的债权人对该股权申请司法强制执行问题认为，中行南郊支行是申请执行人，成城公司是被执行人，华冠公司是提出执行异议的案外人，执行标的是成城公司名下登记的渭南市城市信用社股份有限公司1000万股份。根据陕西高院（2009）陕民二终字第00053号生效民事判决，成城公司为该股权的名义持有人，华冠公司才是该股权的实际权利人。商事外观主义作为商法的基本原则之一，其实际上是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则，通常不能直接作为案件处理依据。外观主义原则的目的在于降低成本，维护交易安全，但其适用也可能会损害实际权利人的利益。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此，商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。案涉执行案件申请执行人中行南郊支行并非针对成城公司名下的股权从事交易，仅仅因为债务纠纷而寻查成城公司的财产还债，并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则，将实质权利属于华冠公司的股权用以清偿成城公司的债务，将严重侵犯华冠公司的合法权利。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款之规定，中行南郊支行无权通过申请法院强制执行的方式取得案涉执行标的长安银行1000万股份。
最高人民法院在再审申请人王仁岐与被申请人刘爱苹、长春中安房地产开发有限公司、詹志才、陈秀菱案外人执行异议之诉一案【（2016）最高法民申3132号】中改变了上一则案例中的态度认为，工商登记是对股权情况的公示，与公司交易的善意第三人及登记股东之债权人有权信赖工商机关登记的股权情况并据此作出判断。本案中，王仁岐与詹志才之间的《委托持股协议》已经一、二审法院认定真实有效，但其股权代持协议仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。本院认为，《公司法》第三十二条第三款所称的第三人，并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。基于上述原则，名义股东的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴。因此，本案中詹志才因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，刘爱苹作为债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。
5.发生继承代持股权时，在法律程序上存在障碍，甚至无法被继承。被继承人死亡后，只有其生前的个人合法财产才能作为遗产继承。因股权代持的特殊性，从外在表现形式来看其权利人是名义股东；从性质上来看，股权代持中的实际出资人的权利义务并非是公司股东的权利义务，而是基于代持协议与名义出资人之间的合同性质的权利义务。因此，一旦实际出资人死亡后，其代持协议中又没有相关的股权继承规定，名义股东主张自己为实际权利人时，这部分财产就处于不确定的状态。继承人要继承这部分财产就要先向名义股东主张权利，承担代持协议真实存在的证明责任，在确认被继承人为该股权的实际出资人后，再主张继承分割相应的这部分的财产利益。
最高人民法院在钟华、王奇与烟台庆铃汽车销售有限公司股东资格确认纠纷再审案【最高人民法院（2015）民申字第497号】中认为，因继承法律关系与股权确认法律关系并非同一法律关系，继承人要继承被代持的股权，应当先确认被继承人确实存在被代持的事实。在继承人要求继承被代持股权时，应先代替被继承人先行向名义股东主张权利，证明被继承人为代持股权的实际出资人，进而确认代持人与被继承人之间存在代持关系。在确认名义股东与被继承人的代持关系后，对应股权才可作为被继承人可供继承的财产范围，进而对该股权进行分割继承。
（二）对名义出资人的法律风险
1.债权人依法请求股东对公司债务承担责任时，显名股东面临承担清偿责任风险。根据《公司法》和相关司法解释的规定，在公司需要对外承担债务而公司资产不足以偿还时，如果股东对公司有虚假出资或抽逃出资的，债权人可要求该股东在出资不实的范围内承担补充清偿责任；如果部分发起人股东在设立公司时出资不实的，则债权人可要求发起人股东在不实出资范围内对公司债务相互连带承担清偿责任。显名股东在对外的工商登记信息中登记为公司股东，如果该显名股东所持股份存在出资不实情形的（实际可能是隐名投资人未真实出资或抽回出资），则公司债权人可根据工商登记的股东信息，要求显名股东（代持人）在出资不实范围内对公司债务承担清偿责任。显名股东以其仅是代持人没有出资义务作为抗辩的，难以得到法院的支持。据此，若隐名股东未履行出资义务，该风险将由名义股东承担。虽名义股东可向隐名股东追偿，但不免增加诉累。
2.显名股东会面临难以退出公司的风险。与前述隐名股东要求显名，需经其他股东过半数同意相似，显名股东如果不愿再继续代持，欲退出公司或者让隐名股东显名，也要受到该条件的限制。如果其他股东事先不知有股权代持情形，事后又不愿意实际投资人显名的，则该代持人仍然难以退出。另外，一些股权代持协议约定在某些条件成就时，显名股东将其名下股权变更至隐名股东名下。但在实践中，对相关条件是否成就存在较大争议，显名股东无法完成举证的，也会导致显名股东的退出困难。
（三）对公司及外部人的风险
1.公司易卷入讼累。实践中，无论是隐名股东要求确认其股权，还是要求公司办理工商变更登记，公司都难以避免涉及诉累。在我院审理的该类案件中，近六成案件将标的公司作为被告，近四成案件将标的公司列为第三人。因此，对于公司而言，当股东有股权代持行为的，就难以避免会卷入诉讼。
2.有限公司股东之间的信任会受到破坏，不利于公司的稳定发展。有限责任公司具有“人合性”特征，股东之间的相互了解及信任是公司得以正常经营及发展存续的基础与前提，而打破或者影响公司“人合性”的行为，很可能导致公司发展陷入困局。因此，为了保持股东之间的彼此信任，很多公司在成立之前，均会通过股东之间的协议对股东的出资、条件或者范围加以限定。在公司成立之后，还会通过公司章程等内部文件对于新增股东、股权对外转让等与“人合性”相关的事项予以规定。出于各种目的的股权代持行为，往往是对股东之间了解与信任的一种破坏。对于公司而言，若其他股东事先并不知晓股权代持事项，显名股东既未向其他股东披露实际出资人的信息，亦未披露股权代持协议的条款约定，一旦显名股东要求退出公司或隐名股东要求确认股东资格，特别是在实际出资人与其他股东缺乏信任时，矛盾就会凸显，从而有损于公司的稳定与发展。
3.股权代持无益于交易安全和交易效率。商事交易的安全与效率，是维护健康市场秩序的重要保障。经工商登记的股东资格、出资情况、持股比例等信息，应受到“商事外观主义”与“公示公信原则”的保护，从而维护市场交易秩序与提升交易效率。隐名股东与显名股东之间的股权代持关系，隐藏了股权出资的真实情况，增加了交易行为的复杂性，造成了交易信息的不对称，导致交易的外部相对方对于了解交易对方的资信状况需要付出更多的人力、精力、财力等成本，进而影响交易的安全以及交易的效率。
五、股权代持的法律风险防控
（一）实际出资人法律风险的防控
1.选择信赖的人士作为代持方。对于代持方的选择，首推自然人，同时需要从商务角度考虑对方的信誉及做事方式，并尽量选择经济活动不频繁的主体，另外从税务负担及未来上市过会审核角度考虑，建议从近亲属中选择。
2.签订一份完备的代持股权协议。司法实践中，很多当事人的代持股协议十分简陋，甚至寥寥数语，给日后行使股东权利和诉讼造成极大不利。为便于日后实现代持股权的实际控制权，防止行权障碍和显名股东损害自身利益，隐名股东必须注意约定关键性条款：明确股东权利行使方式，如表决权、分红权、增资优先权等；显名股东需要履行不同的配合义务，如向隐名股东汇报公司运营情况、向隐名股东转交公司分红、股东会投票前征求隐名股东意见或取得隐名股东的书面授权；确保不擅自处分代持股权、承诺在条件具备时向隐名股东过户股权；必要时约定保密义务等；同时必须加大违约责任，提高违约成本。
3.保存出资证明。在认定股权代持的过程中，出资证明很可能比代持协议还要重要，务必妥善保管。法院认定股权代持所依据的第一大因素是“有出资证明”，认定不构成股权代持所依据的第一大因素是“无出资证明”，说明了出资证明是认定股权代持最重要的因素之一。
4.让多数股东知晓隐名股东是实际出资人的事实。依据《公司法解释（三）》24条第3款，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。法院判定实际出资人履行了出资义务从而享有投资权益的归属，但是由于公司其他股东半数以上不同意，因此法院只能判定公司不得将股东变更为实际出资人。实际出资人享有投资权益，却无法成为公司的股东，而名义股东仍然持有公司股权，但是却不享有投资权益，有学者称此为“第3款困境”。
5.由名义股东配偶出具承诺函。为更加有效地防止代持股权在名义股东解除婚姻关系时被其配偶分割部分或全部股权，隐名股东可事先要求名义股东配偶出具书面承诺，表明其知晓名义股东代持股权的事实，并认可该代持股权不属于名义股东或夫妻共同财产，在婚姻关系解除时不对代持股权主张权利。
（二）名义出资人法律风险的防控
1.确保隐名股东实缴出资。名义股东在确定代为持有股权时，可要求隐名股东先行向其或指定的第三方监管账户交付出资款项，并确保按照章程约定向公司缴纳出资；同时可与隐名股东约定，若名义股东因隐名股东未履行出资以为而受有损失的，隐名股东应全额赔偿，赔偿范围包括向债务人承担补充赔偿责任的款项、诉讼费、律师费等实现追偿的费用等。
2.约定由隐名股东承担税费。名义股东可与隐名股东约定，在名义股东将所代持股权转让给隐名股东或隐名股东指定的第三人时，名义股东需承担的税费由隐名股东全额补偿。
（三）公司存在股权代持的法律风险防控
拟挂牌公司或拟上市公司的股东存在股权代持情况的，应及时清理，还原真实的股权情况，并由隐名股东、名义股东、实际控制人等出具承诺，表明股权代持问题已完全解决，若此后出现相关纠纷，由隐名股东、名义股东个人承担，与公司无关。